对***合同的定义,《合同法》***百九十六条给出了较为明确的标准:“ ***合同是***人向***人***,到期返还***并******的合同。”
那么,实践中,个人签订***合同在合同文本上以及操作上需要注意哪些事项呢?本文作者结合自己多年借贷方面的***和非诉经验,给出注意事项如下:
1、合同签约主体
在我国,可以作为出借主体的只有两类主体:***类为具有完全民事行为能力自然人;另一类为***允许开展借贷业务的公司,需要取得相关的***牌照,目前这类出借主体主要为:***、小贷公司、消费***公司、典当行、信托公司等。除此之外,其他未取得***牌照的任何公司开展借贷业务均为***。
因此,在起草***合同时一定要注意出借人主体资格问题,实践中有些自然人用自己控制的非***类公司的名义发放***是不合法的。
2、***本金及***期限
***本金为出借金额,***本金牵涉到以下几个问题:
1)砍头息的问题。在***的实践中,出借人往往会在实际出借资金之前将全部/部分***予以扣除后再发放给***人,但约定的***金额却是本金与扣除过***之和。根据《合同法》第二百条的规定:***的***不得预先在本金中扣除。
***预先在本金中扣除的,应当按照实际***数额返还***并计算***。因此,砍头息这种方式是不被***所认可的,***上认可的***本金为实际出借的金额。如,出借人张三***给李四100万元,张三扣除10万元砍头息后,将余下90万元***给李四。那么,在***上,认可的***本金为90万元。此外,若***合同做了强制执行公证,砍头息的这种做法,势必会影响公证文书的***效力,公证处有可能就此认定双方经协商一致,对公证合同进行了变更而拒绝出具执行证书。
2)对***本金的借出,建议采用***转账的方式进行操作,不要采用现金方式完成借贷。现金在举证上难度较大,而通过***转账的方式,可以很好的保留证据。***而言,证明自己实际发放***是借贷关系***为核心的一环,因为只有证明了有资金转账记录,***合同才能发生***效力。这一点在《合同发》第二百一十条的规定可以看出:“自然人之间的***合同,自***人提供***时生效。”也就是说只有实实在在提供了***,***合同才能发生***效力。
3)实际出借金额、***期限与***合同约定的不一致,该怎么办?这种问题,在实践中常有发生,出借人由于各种原因,未能按照***合同约定的时间、金额足额发放***。而《合同法》第二百零一条规定:“***人未按照约定的日期、数额提供***,造成***人损失的,应当赔偿损失。”从***上来说,若出借人未能按照合同约定时间、金额发放***,出借人就是违约,***人是可以追究出借人违约责任的。
因此,针对出借金额以及***期限,出借人可以在《***合同》进行约束,以降低出借人违约的风险。如可以在***合同中约定“***人同意:***人的***金额以实际发放的金额为准,未能按本合同约定金额足额发放***,出借人不向***人承担任何违约责任;***发放时间以***借据的时间为准,未能按本合同约定时间发放***,出借人不向***人承担任何违约责任。”
3、***用途、利率
***用途只要合法即可以受到***维护,实际中***的***用途较少,一般为***博/***等,出借人在***合同中可以明确约定***的用途,用途合法这一点大多数出借人都可以自己识别。
因此,本部分着重强调一下利率条款的设计。对于利率,***高人民***于2015年8月6日公布的《***高人民***关于审理***案件适用***若干问题的规定》第26条的规定,利率以24%与36%为界被划分为“两线三区”, 通俗的讲,年利率为24%(含)以下受到***保护;年利率为24%至36%部分,属于自然***区,***人愿意给,出借人可以收取,出借人收了这部分***,***人无权要求出借人返还,若***人不愿意给,则出借人无法强行收取;超过36%的部分不受***返还,若***人已经***,***人可以主张要求出借人返还。当然,实践中,出借人通常采用财务顾问费的形式,或者签订居间服务合同的形式,来规避较高***。
站在出借人的角度出发,虽然***保护的是年化24%以下的利率,但是出借人可以直接约定按照年化36%的利率计算***,万一出现纷争,就直接采取***保护的利率来计算***,也就是24%来计算***,以***大限度的维护出借人利益。
此外,需要特别指出的是,自然人之间的***一定要把利率或***放到合同中,因为没有对利率或***进行约定的情况下,***人是不用******的。《合同法》第二百一十一条对此种情况作了明确的规定:“自然人之间的***合同对******没有约定或者约定不明确的,视为不******。”
4、还款方式
目前,较为常见的还款方式有两种,等额本息;按月付息,到期还本。除此之外,借贷双方还可以约定其他还款方式。
5、违约责任
对于***人的违约,出借人可以从以下几个方面采取救济措施:
1)要求***人***逾期罚息,并对罚息的计算标准给出计算公司;
2)要求***人***违约金,违约金可以根据实际情况进行商定;
3)出借人有权停止发放***、提前收回***或者解除合同;
4)其他等上述逾期罚息和违约金,出借人可以都约定,也可以二选一,但建议都约定,涉及到***可根据情况进行调整。如上述所说,***上保护的也就是上文提到的年利率24%,不论逾期罚息和违约金如何约定,***终违约金都不可超过这个界限,超出部分在目前的***实践中基本不被认可。
另外,需注意在《***合同》文本中对逾期还款的利率以书面的方式进行明确的约定,以便主张***到期后的***。避免因为对利率没有约定,而引起争议。
6、律师费的约定
请律师打官司,是出借人自己的选择。若律师费没有在***合同中明确说明由违约方***,则律师费需出借人自己承担;但如果在***合同中对律师费进行了约定,则在请求***人***律师费时,***会予以支持。
7、通知、送达条款
通知送达条款因为没有涉及到合同的实体问题,在合同文本中,很容易被忽视。忽视的原因是很多合同起草者不知道该条款的重要性,直到***中才发现无法送达。***合同不比其他类型的合同,因为***是事实,在绝大多数情况下,借贷***胜诉并不难,难的是送达难、执行难。因为对***合同而言,一旦***人违约,出借人不能按时收回***,通过***的途径来主张***时,首要的问题就是送达,实务中,无法送达的情形经常存在,***人经常玩失踪,进而导致***终只能通过公告的方式来解决送达问题,时间成本被无限期延长。
而设计一个较好的送达条款,既可以防止合同一方不接收相关书面文件,又可以节省***时间,防止***人利用时间转移财产。另外,若出借人要进行***转让,发送***转让的通知也可以直接递送到到“通知送达条款”里面约定的地址。送达条款的设计可以参考江西省***人民***于2015年8月10日指定的《民事送达工作指南》里面关于送达条款的设计或者是北京市第四中级人民***发出的《关于有效维护******解决“送达难”在合同中约定送达地址的***建议》里面关于送达条款的设计。
8、管辖条款
管辖条款,为***人和出借人解决争议的方式。解决争议的方式一般有两种:***或仲裁。这两种方式各有利弊,具体须看双方的合同情况以及履行情况而定。对管辖进行约定,也就是解决了打官司在什么地方进行的问题。在没有对管辖条款进行约定的情况下,只能采用“原告就被告”的***原理,通常是由被告所在地***管辖。也就是说,***人要到***人的经常居住地去打官司,增加了***人的***成本。
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